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16 Enero, 2017
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La aplicación de la normativa nacional de Contratación pública a partir del 18 de abril de 2016

Las nuevas directivas de contratación pública

 

La última gran reforma en materia de Contratación pública en España se produjo con la transposición de la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 31 de marzo de 2004 sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios (en adelante, “D 2004/18/CE”) y la Directiva 2004/17/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 31 de marzo de 2004 sobre la coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos en los sectores del agua, de la energía, de los transportes y de los servicios postales (en adelante, “D 2004/17/CE”). Estas dos directivas se incorporaron a nuestro ordenamiento mediante el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (en adelante, “TRLCSP”) y la Ley 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales (en adelante, “Ley 31/2007”), respectivamente.

Desde entonces, se han aprobado cuatro (4) nuevas directivas que afectan a la materia: (i) Directiva 2014/23/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, relativa a la adjudicación de contratos de concesión (en adelante, “D 2014/23/UE”); (ii) Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE (en adelante, “D 2014/24/UE”); (iii) Directiva 2014/25/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, relativa a la contratación por entidades que operan en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales y por la que se deroga la Directiva 2004/17/CE (en adelante, “D 2014/25/UE”); y (iv) Directiva 2014/55/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de abril de 2014, relativa a la facturación electrónica en la contratación pública (en adelante, “D 2014/55/UE”).

La información pública existente indica que España no cumplirá con el plazo de transposición de las tres primeras directivas, previsto para el 18 de abril de 2016 [1]. A dos meses del vencimiento del plazo, el Consejo de Ministros no ha remitido todavía un proyecto de ley al Congreso de los Diputados. Este inevitable incumplimiento del plazo de transposición hace que surjan dudas sobre cuál será la posición que deba darse a las nuevas directivas en el sistema de fuentes que rigen la Contratación pública a partir del 18 de abril y qué papel jugará la normativa nacional, todavía vigente.

 

¿Qué normas rigen a partir del 18 de abril de 2.016?

 

La cuestión no carece de complejidad. En aquellos contratos del Sector Público sujetos a las nuevas directivas regirá el TRLCSP, con dos límites impuestos por la jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea (en adelante, “TJUE”).

Los preceptos del TRLCSP y de la Ley 31/2007 deberán ser interpretados y aplicados por las entidades contratantes (Sentencia Fratelli Costanzo SpA c. Municipio de Milán,  de 22 de junio de 1989, asunto 103/88) y por los Tribunales (Sentencias Von Colson c. Kammann de 10 de abril de 1984, asunto 14/83 y Mazzalai c. Ferrovia del Renon de 20 de mayo de 1976, asunto 111/75) conforme a la nuevas directivas en vigor[2].  Esa interpretación deberá realizarse de acuerdo con el principio de efectividad (Sentencia Unibet (London) Ltd y Unibet (Internacional) Ltd c. Justitiekanslern, de 13 de marzo de 2007, asunto 432/05) por el que se impone inaplicar aquellas normas que supongan un impedimento definitivo al ejercicio de esos derechos con eficacia directa o lo dificulten seriamente en favor de las comunitarias.

Además de una interpretación conforme, los derechos conferidos a los particulares en las D 2014/24/UE y D 2014/23/UE que, conforme a la jurisprudencia del TJUE puedan gozar de eficacia directa, deberán ser directamente aplicados por las entidades del Sector Público en sus relaciones contractuales, pues podrán ser invocados ante los Tribunales para obtener su tutela (entre otras, Sentencias Marshall, de 26 de febrero de 1986, asunto 154/82 y Faccini Dori, de 14 de julio de 1994, asunto 91/92).

Los Tribunales deberán garantizar que la tutela de estos derechos sea equivalente a la que el ordenamiento ofrece a los derechos derivados del Derecho nacional (de nuevo, Sentencia Unibet).

Por su parte, los contratos sujetos a la nueva D 2014/25/UE (agua, energía, transportes y servicios postales) se regirán por la Ley 31/2007 con los mismos límites. Los contratos no sujetos a las nuevas directivas, como es lógico, no se verán afectados por los cambios de la normativa comunitaria.

Es de esperar que el Sector Público y, sobretodo, la Administración no se aventure a interpretar la normativa nacional conforme a las nuevas directivas, justificándose en su sometimiento a la norma nacional (art. 3 LRJPAC). Por tanto, quedará en manos de los Tribunales el cumplimiento del Derecho comunitario por el Sector Público y, especialmente, de los derechos con eficacia directa de que gozan los particulares. Las empresas deberán reclamar en sede contenciosa el reconocimiento de esos derechos o, en su caso, la correspondiente indemnización.

Ésta será una buena ocasión para que los Tribunales de lo Contencioso-administrativo profundicen en las relaciones entre el Derecho comunitario y el nacional, mejorando la tutela que ofrecen a los particulares, y que abandonen sus habituales reticencias -sobretodo en tribunales unipersonales, todo hay que decirlo- a plantear cuestión prejudicial ante el TJUE.

Roma no se hizo en un día, y no faltarán pronunciamientos inesperados de aquellos Tribunales –esperemos que pocos–, que no adopten estas cautelas interpretativas. Abiertas quedan las vías de recurso y sobretodo el recurso de casación, tras su reciente reforma.

 


[1] Artículo 54 D 2014/23/UE, artículo 93 D 2014/24/UE y artículo 109 D 2014/25/UE.

[2] En realidad, esta obligación de interpretación conforme no surge por el vencimiento del plazo de transposición, sino que existe para las autoridades de los Estados miembros, cuando se produce la entrada en vigor de la directiva, derogue o no otra anterior.

 

Área de Derecho administrativo

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